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1、pos機(jī)是用來刷信用卡的嗎

pos機(jī)是用來刷信用卡的嗎

張虹飚等非法經(jīng)營(yíng)案(2012)錫濱刑二初字第46、47、57號(hào)

1、張虹飚于2007年10月起，為實(shí)施信用卡套現(xiàn)行為以收取手續(xù)費(fèi)牟利，先后注冊(cè)成立了無錫市天之元物資貿(mào)易商行、無錫市萬家福建材經(jīng)營(yíng)部、無錫市彩虹紫砂藝術(shù)館等三家單位，并以上述單位名義通過無錫市金融電子技術(shù)服務(wù)中心向中國(guó)銀聯(lián)股份有限公司江蘇分公司申領(lǐng)了3臺(tái)POS機(jī)。后張虹飚以收取1％～5％手續(xù)費(fèi)為條件，在無真實(shí)交易的情況下，在上述POS機(jī)上套現(xiàn)。同時(shí)，張虹飚先后將上述POS機(jī)以每月1000元或5000元不等的價(jià)格和幫助“養(yǎng)卡”為條件租給倪崢、付大旗和邵明、葉萍、王琪、連任（均另案處理）等人，用于為他人信用卡套現(xiàn)。2009年2月28日至2010年5月間，張虹飚單獨(dú)或者伙同倪崢、邵明等人采用上述手法，為自己和他人非法套現(xiàn)金額計(jì)2250萬余元。

2、2009年2月，倪崢與李國(guó)良成立了無錫翔澳藝術(shù)培訓(xùn)公司。為解決公司資金困難問題，倪崢、李國(guó)良與張虹飚合謀用張?zhí)峁┑腜OS機(jī)為他人信用卡套現(xiàn)，并收取套現(xiàn)金額的1％～1.5％作為手續(xù)費(fèi)牟利。2009年3月1日至6月15日間，倪崢、李國(guó)良用二人實(shí)際控制的信用卡及榮嘉男、潘天茅、榮鎮(zhèn)、張素玲等人的信用卡刷卡套現(xiàn)，在用部分信用卡套現(xiàn)時(shí)，為延長(zhǎng)還款期限，在還款日到來時(shí)重復(fù)刷卡套出現(xiàn)金歸還前期欠款，累計(jì)循環(huán)刷卡套現(xiàn)200萬余元。

3、2009年12月起，倪崢、付大旗與張虹飚合謀，由張收取1萬元租金提供商戶名為無錫天之元物資貿(mào)易商行、無錫市萬家福建材經(jīng)營(yíng)部POS機(jī)及空白現(xiàn)金支票等物品給倪崢等人用于信用卡刷卡套現(xiàn)。2019年12月21日至2010年3月20日，倪崢伙同付大旗、闕建華、連任、朱星曄、陳斌等人，通過上述手法，先后用實(shí)際控制的信用卡及章坤、毛駿瑋等50余人的信用卡刷卡循環(huán)套現(xiàn)共計(jì)430萬余元。

4、倪崢與李國(guó)良、付大旗等人用本人信用卡、實(shí)際控制的親友的信用卡計(jì)40余張，共套出現(xiàn)金30余萬元使用，后倪崢、付大旗利用POS機(jī)在信用卡還款日到來時(shí)重復(fù)刷卡套出現(xiàn)金用以歸還前期信用卡內(nèi)的欠款，累計(jì)刷卡套現(xiàn)數(shù)額共130余萬元。

無錫市濱湖區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張虹飚、倪崢、付大旗違反國(guó)家規(guī)定，單獨(dú)或者伙同他人以虛構(gòu)交易的方式，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具刷卡套現(xiàn)并從中牟利，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂了國(guó)家正常的金融秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。倪崢、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；在歸案后均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。

無錫市濱湖區(qū)人民法院于2012年7月20日分別作出（2012）錫濱刑二初字第46、47、57號(hào)刑事判決：

一、被告人張虹飚犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元。

二、被告人倪崢犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣3萬元。

三、被告人付大旗犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣3萬元。

四、非法所得予以沒收，上繳國(guó)庫。

一、行為人為自己或者實(shí)際控制的信用卡套取現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且套現(xiàn)數(shù)額均應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)犯罪數(shù)額。

2009年12月16日出臺(tái)的《解釋》第七條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！庇纱?，對(duì)信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

1.從客觀方面分析，信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制的是行為人在無真實(shí)交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現(xiàn)金的行為，對(duì)象是信用卡持卡人，并不禁止行為人與持卡人主體重合。在其虛構(gòu)的交易行為中，行為人一人擔(dān)當(dāng)交易雙方的角色。

2.從侵犯的法益分析，信用卡套現(xiàn)行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，是因?yàn)樾袨槿嗽谖窗l(fā)生真實(shí)商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，從而將金融機(jī)構(gòu)資金置于高度風(fēng)險(xiǎn)之中，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家金融管理秩序。

3.非法經(jīng)營(yíng)罪所體現(xiàn)的規(guī)范、指引、教育功能在于從事某種經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定事先獲取經(jīng)營(yíng)許可資格，或者遵守特定行業(yè)的特定規(guī)則。如果行為人未獲取相關(guān)許可或者違反特定行業(yè)的特定規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為，情節(jié)嚴(yán)重的即可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

二、用后次所套現(xiàn)金歸還前次套取現(xiàn)金的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

非法經(jīng)營(yíng)罪作為擾亂市場(chǎng)秩序的主要犯罪之一，其危害性主要體現(xiàn)在在對(duì)正常市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序的嚴(yán)重?cái)_亂，而不僅僅是金融機(jī)構(gòu)資金的安全性，行為人交易的次數(shù)、交易的數(shù)額本身就體現(xiàn)出行為擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重程度。套現(xiàn)行為制造的虛假交易，使經(jīng)濟(jì)總量虛高，還可能導(dǎo)致虛假的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和虛假的經(jīng)濟(jì)繁榮景象，進(jìn)而誤導(dǎo)經(jīng)濟(jì)決策。

本案中，張虹飚在短短15個(gè)月左右的時(shí)間里單獨(dú)或者伙同多人，非法套現(xiàn)2250萬元，造成信用卡交易總量的虛假放大，對(duì)市場(chǎng)宏觀經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重消極影響。倘若以“本數(shù)”為犯罪數(shù)額，在行為人歸還了所套取的“本數(shù)”現(xiàn)金金額的情況下，就不能認(rèn)定為犯罪，則必然背離非法經(jīng)營(yíng)罪設(shè)置的初衷。

三、明知他人為非法套現(xiàn)借用POS機(jī)，無償出借期間套現(xiàn)數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)犯罪數(shù)額。

1.作為共同犯罪中的幫助犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)共同犯罪行為承擔(dān)全部責(zé)任。本案中，張虹飚除了自己實(shí)施非法套現(xiàn)行為外，在明知他人租借其POS機(jī)系從事刷卡套現(xiàn)違法活動(dòng)情況下，仍違反銀聯(lián)公司相關(guān)規(guī)定將POS機(jī)租借給他人，并提供個(gè)人印章、財(cái)務(wù)專用章、空白支票等。該情形下，其雖然未實(shí)施直接非法經(jīng)營(yíng)的實(shí)行行為，但向倪崢等人提供了該類犯罪能夠得逞的關(guān)鍵設(shè)備，屬于共同犯罪中的幫助犯。按照共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”理論，張虹飚應(yīng)當(dāng)對(duì)提供POS機(jī)期間套現(xiàn)的金額承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成不要求以牟利為目的。行為人是否以牟利為目的、是否最終牟取了利益不影響本罪的成立。故張虹飚為他人實(shí)施非法信用卡套現(xiàn)行為提供犯罪工具，有償與否，不影響對(duì)其犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

四、租用POS機(jī)從事非法套現(xiàn)的行為人為作為出租人的持卡人非法套現(xiàn)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)犯罪數(shù)額。

1.倪崢套取現(xiàn)金的行為符合本罪的犯罪構(gòu)成要件。相關(guān)法律和司法解釋對(duì)構(gòu)成本罪的主體并沒有特別限定，即并不必須是特約商戶才能成為本罪的犯罪主體。倪崢違反國(guó)家規(guī)定，即使是租用POS機(jī)為POS機(jī)出租人即信用卡持卡人張虹飚套取現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，其行為也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

2.作為POS機(jī)的實(shí)際控制人和使用受益人，應(yīng)當(dāng)對(duì)使用期間套現(xiàn)數(shù)額總額負(fù)責(zé)。雖然倪崢不是POS機(jī)的機(jī)主，但其是實(shí)際控制人，且經(jīng)倪崢親手操作為張虹飚套取現(xiàn)金。雖然張虹飚是持卡人，倪崢未收套現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，似乎并無直接經(jīng)濟(jì)收益，但潛在的、替代性的收益仍然存在，如張虹飚免除部分租用費(fèi)，由張虹飚安排租用人之間相互調(diào)換使用POS機(jī)以逃避監(jiān)管等其他形式的利益。

3.倪崢不收手續(xù)費(fèi)的原因不論是雙方合意，還是自愿免除，都是其非法經(jīng)營(yíng)行為的組成部分，其是否獲利不影響非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為的認(rèn)定。

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