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1、非法販賣pos機

非法販賣pos機

作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

之前，金律師在《從刑事辯護角度探討：如何認定、區(qū)分詐騙罪共犯與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪？》一文中，討論過第三方支付平臺可能被控詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等罪名，以及如何進行有效辯護的問題。

這是針對第三方支付等渠道的第一個探討維度，即一般是針對有資質(zhì)、有牌照的第三方支付而言。簡而言之，在《刑法修正案（九）》增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪后，對于“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其提供資金支付結(jié)算的，一般是按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪認定。

當然，基于第三方支付在幫助支付對象“利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動”的過程中，具體參與程度、犯意聯(lián)絡程度、以及提供的幫助行為在共同犯罪中所起到的作用等因素的不同，辦案機關(guān)又會做出不同的罪名認定。如果第三方支付平臺及其相關(guān)涉案人員具有明顯的、共同犯意下的協(xié)助詐騙犯罪、賭博犯罪、非法經(jīng)營犯罪等行為，司法實務中辦案機關(guān)可能會直接以詐騙罪等罪名的共同犯罪處理，此時就不再以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行定罪處罰。

當然，詐騙罪等罪名往往是重罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是輕罪。歸根到底，為什么合法的第三方支付平臺會存在成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪等罪名的爭議問題？也是因為刑法中對于想象競合犯的規(guī)定。

這也是為什么我們提醒合法的第三方支付平臺，對支付對象進行必要的審查、監(jiān)督。當然也不能錯誤的認為，協(xié)助“利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動”的主體進行資金支付結(jié)算，一定會以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的輕罪進行判罰。

其次，對于沒有取得人民銀行支付牌照的第三方支付，首先比較典型的罪名是非法經(jīng)營罪。

根據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，其列舉式的將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的”且“情節(jié)嚴重”的，規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為之一。

除此之外，值得一提的是，涉POS機刷卡套現(xiàn)非法經(jīng)營類案件中，部分第三方支付平臺基于賺取手續(xù)費的目的，在明知的情況下協(xié)助支付結(jié)算，一般也是以非法經(jīng)營罪進行定罪處罰。辦案機關(guān)對于此類案件是依據(jù)明確的司法解釋進行入罪，即《最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》）。

當然涉POS機刷卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營行為，其主要的行為主體是前述有資質(zhì)的合法支付渠道，因為本文討論的是支付渠道涉非法經(jīng)營罪類型，此處特別單獨予以強調(diào)。

“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準”沒有支付牌照的支付渠道，因為平臺本身不具備合法性前提，更加欠缺管理、監(jiān)督，平臺成立的目的，往往就是直接服務于詐騙犯罪、賭博犯罪、傳銷犯罪等活動，因此同時被控多個罪名的可能性更高。

參考案例：張某某等被控非法經(jīng)營罪、開設賭場罪二審刑事裁定書，（2020）贛02刑終51號

法院判決理由：關(guān)于被告人張某某等人行為定性。經(jīng)查，張某某等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，利用其開設的“匯博”、“銀付”等支付平臺為多家不特定的客戶（包括客戶所代理的境外賭博網(wǎng)站）提供資金支付結(jié)算業(yè)務，非法獲利50萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一款第（二）項之規(guī)定，張某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴重，應在有期徒刑五年以上量刑。

同時，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項的規(guī)定，被告人張某某等人明知所提供資金結(jié)算的對象是境外賭博網(wǎng)站，仍提供資金支付結(jié)算業(yè)務的行為，張某某等人的行為亦構(gòu)成開設賭場罪，屬情節(jié)嚴重，應在有期徒刑三年以上十年以下量刑，按照競合犯的處罰原則，應當從一重罪處罰，以非法經(jīng)營罪對被告人張某某等人予以定罪處罰。

本院認為，上訴人張某某等人未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，非法從事資金結(jié)算業(yè)務構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時又構(gòu)成開設賭場罪，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，根據(jù)上訴人張某某等人非法獲利數(shù)額，開設賭場罪在三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金幅度內(nèi)量刑，非法經(jīng)營罪在五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)幅度內(nèi)量刑。因此，上訴人張某某等人應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

本案針對當事人及其具體案件情節(jié)，因為開設賭場罪的量刑輕于非法經(jīng)營罪，因而實際上最終是以非法經(jīng)營罪進行處罰，但是根據(jù)想象競合犯的處罰規(guī)則，是按照從重原則進行量刑。

當然，如果本案的支付平臺服務對象是從事電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的主體，則基本能夠確定詐騙罪的量刑要更重，時要按照詐騙罪進行定罪，并從重處罰。

所以對于沒有牌照的第三方支付，因為不具備合法性前提，一般情況下很難適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪的，非法經(jīng)營罪往往是辦案機關(guān)指控的常用罪名。當然也可能是和服務對象一起被控其他罪名的共同犯罪，又要按照想象競合犯的原則進行定罪量刑。

所以說對于支付平臺而言，除了對自身進行合法、合規(guī)審查，選擇服務對象同樣至關(guān)重要；同時支付平臺與服務對象之間的收費方式及其收費標準，往往也會成為辦案機關(guān)推定明知以及共同犯罪故意的核心事實。

（以上內(nèi)容是廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長金翰明律師對支付平臺可能被控詐騙罪、非法經(jīng)營罪等罪名，以及辯護的歸納和總結(jié)，以期對該類案件的辯護提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）

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